El presidente cubano, Miguel Mario Díaz-Canel Bermúdez, declaró que el Código de las Familias no era «el código del matrimonio igualitario ni mucho menos», durante una reunión efectuada en enero de 2022. 

El matrimonio igualitario constituye uno de los aspectos de mayor discusión en torno al Código de las Familias que será sometido a referendo el 25 de septiembre de 2022. Sin embargo, el mandatario cubano insistió en que no es el único tema que implementará la nueva normativa. 

Díaz-Canel dejó entrever que quienes consideran el Código de las Familias como el del matrimonio igualitario olvidaban que este «está reconocido en un artículo constitucional». 

La última expresión del presidente cubano es falsa. No existe artículo alguno en la Constitución de 2019 que reconozca de manera expresa el matrimonio igualitario entendido como la legalización de la unión amorosa entre dos personas sin importar el género. 

Por el contrario, la regulación constitucional actual del matrimonio protege mucho menos el matrimonio igualitario que la del borrador original sometido a consulta popular que contenía ―en su momento― el tan discutido artículo 68. 

ELIMINACIÓN DE LA PROHIBICIÓN VS. CONSTITUCIONALIZACIÓN

La Constitución de 2019 eliminó la prohibición tácita contenida en su antecesora de 1976, que impedía legalmente el reconocimiento del matrimonio igualitario a través de normativas de orden inferior. En la anterior carta magna se establecía que el matrimonio era la unión concertada entre un «hombre» y una «mujer». Sin embargo, la eliminación de esa prohibición tácita no implica el reconocimiento ni la protección constitucional del matrimonio igualitario.

El proyecto inicial de Constitución publicado en 2018 eliminó la restricción y sometió a consulta popular una fórmula genérica inapelable. En su artículo 68 establecía que el matrimonio era la unión entre «dos personas» y que una norma posterior regularía las formas mediante las cuales podría constituirse y disolverse. «Ante los resultados de la consulta», la comisión redactora del texto constitucional modificó el artículo 68 y lo convirtió en el 82 del texto vigente; el cual reconoce que el matrimonio es una institución jurídico-social fundada en «el libre consentimiento y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges». 

Al eliminar el término personas para señalar a quienes podían ser contrayentes y sustituirlo por cónyuges, los redactores de la Constitución anularon una protección constitucional fundamental para quienes apostaban por el reconocimiento del matrimonio igualitario. El término persona no está sujeto a interpretaciones ulteriores porque es aplicable a todos los miembros de la especie humana. Por ende, el género no sería un factor limitante para que el Estado accediera a reconocer las uniones homosexuales como un matrimonio. 

Sin embargo, después de la consulta popular, los redactores de la Constitución decidieron renunciar a ofrecer desde el texto constitucional una nueva concepción del matrimonio y eliminaron la referencia «unión entre dos personas» para regresar al término tradicional cónyuges. La fórmula del artículo 82 de la carta magna vigente, si bien no es restrictiva como la empleada en su antecesora de 1976, tampoco reconoce de manera expresa ―como sí lo hacía el artículo 68 del proyecto inicial― el matrimonio igualitario. El término cónyuges, aunque genérico, está muy ligado a la concepción tradicional del matrimonio como la unión exclusiva entre un hombre y una mujer. Además, requiere de una reinterpretación posterior ―que no es imprescindible en el caso del término persona― para poder ofrecer protección clara al matrimonio igualitario. 

A su vez, los redactores del texto constitucional definieron de forma indubitada quién debía reinterpretar el término cónyuges y definir si en Cuba sería reconocido o no el matrimonio igualitario. Esa labor, de acuerdo con la Disposición Transitoria Decimoprimera de la Constitución, le correspondía a la Asamblea Nacional controlada por el Partido Comunista y a las personas que, en última instancia, esta fuerza política determinara para redactar el nuevo Código de las Familias. 

La disposición convirtió al artículo 82 constitucional en un artículo sin contenido y dependiente de futuras disposiciones del código familiar. Un artículo al que difícilmente alguien pudiese apelar de forma independiente y exclusiva para exigir, por ejemplo, ante un Tribunal el reconocimiento del matrimonio igualitario.

¿Qué tan democrático es el referendo del Código de las Familias en Cuba?

Ni la Constitución vigente ni otra disposición normativa cubana, establecen las reglas para realizar un referendo legislativo. ¿Qué garantías existen entonces para el referendo del Código de las Familias? La politóloga Johanna Cilano comenta al respecto en el siguiente texto.

Lo más cuestionable del acto de ingeniería política que se desarrolló después de la consulta popular al texto constitucional es que, además de desproveer de contenido la regulación constitucional del matrimonio, la comisión redactora del texto condicionó su determinación jurídica a la decisión de la mayoría del electorado expresada en un referendo aprobatorio del futuro Código de las Familias. Un referendo sin precedentes en la historia de la institucionalidad cubana más reciente que nunca antes había visto la celebración de un acto de este tipo para aprobar una ley. Un referendo que es, en lo fundamental, un plebiscito sobre los derechos de la comunidad LGBTIQ. 

Después de la consulta popular, quienes redactaron la Constitución de 2019 —entre los que en teoría se encontraba Díaz-Canel— decidieron dejar fuera del texto la determinación de quiénes podían ser considerados cónyuges a los ojos del Estado cubano. Evitaron así que desde la carta magna se sentaran las bases para impedir en un futuro que normas inferiores a la Constitución validaran los conceptos tradicionales de cónyuges y matrimonio, so pena de poder ser declaradas inconstitucionales. Pero sobre todo, trasladaron al electorado la responsabilidad exclusivamente estatal de reconocer y garantizar los derechos humanos de todas las personas.

POSIBLE CAMINO A RECORRER

A pesar de la falsedad técnico-jurídica del planteamiento de Díaz-Canel, su afirmación puede ofrecer un camino para que la comunidad LGBTIQ continúe su incidencia ―más allá de esperar los resultados del referendo u oponiéndose a la agenda conservadora― para que el Estado reconozca el matrimonio igualitario.

En algunos países de la región, el matrimonio igualitario no ha llegado por vía legislativa sino judicial. Han sido los tribunales los que han reconocido el derecho de cualquier persona ―con independencia de su sexo― a contraer matrimonio.

México es el ejemplo más ilustrativo de la región. A partir de la sentencia en revisión de un juicio de amparo (704/2014), la Suprema Corte de Justicia de la Nación consolidó un proceso que se producía a nivel estadual. Un proceso en el que tribunales locales obligaban a los registradores, a petición de los futuros contrayentes, a inscribir y reconocer uniones homosexuales puntuales como matrimonios.

Sin embargo, no fue hasta la mencionada sentencia que la Corte sentó jurisprudencia respecto a la noción del matrimonio y declaró inconstitucional cualquier ley que reproduzca la visión tradicional que lo considera una unión exclusiva entre un hombre y una mujer, y cuya finalidad principal se orienta a la procreación. De esta manera, como sucedió también en los Estados Unidos, fue la justicia constitucional y no el legislador ―mucho menos constreñido por un acto plebiscitario de derechos― el actor institucional que materializaba el matrimonio igualitario.

La justicia constitucional mexicana ha logrado garantizar que, en el caso del matrimonio igualitario, se cumpla el principio de contramayoría que informa la teoría moderna de los derechos humanos y que ha sido desconocido en Cuba. Los derechos humanos no pueden ser restringidos o conculcados por mayorías políticas, por más amplias que estas sean.

LAS DIFICULTADES DE LA SOLUCIÓN MEXICANA EN EL CASO CUBANO

Intentar utilizar la fórmula mexicana como un mecanismo de incidencia en Cuba no deja de tener dificultades. Sin embargo, pudiese ser una forma más para exigir que el Estado cumpla con el compromiso que falsamente, de acuerdo con las palabras de Díaz-Canel, dice haber asumido al momento de promulgar la Constitución de 2019. 

El principal escollo está en vencer el diseño constitucional que vació de contenido el artículo constitucional que regula el matrimonio y lo hizo depender de regulaciones futuras. El otro, y no menos importante, está relacionado con la falta de independencia y funcionalidad del sistema de tribunales cubanos, sobre todo en materia constitucional. Los tribunales cubanos solo pueden ventilar conflictos constitucionales desde el 15 de julio de 2022, cuando entró en vigor la Ley del Proceso de Amparo de los Derechos Constitucionales. 

Los tribunales del archipiélago han demostrado ser un instrumento para legitimar las decisiones represivas del Partido Comunista y no organismos a través de los cuales se pueda lograr la reivindicación de derechos —que han sido negados por el poder o condicionados a ejercicios en teoría democráticos—. 

No obstante, los tribunales son los únicos organismos que tienen procedimientos medianamente públicos y eficientes que los obligan a responder de forma escrita las demandas de la ciudadanía. Las respuestas terminan por ser el reconocimiento estatal de la discriminación y la falta de compromiso con los derechos humanos. Es además un arma para el impulso y la activación de la agenda de una comunidad que necesita aunar todos los apoyos posibles si su principal esperanza descansa en los resultados de un referendo.

El proceso de amparo constitucional es expedito y, de impulsarse pronto, puede servir también para activar apoyos de cara a un referendo. Este contará con una abstención y negativa de un sector no despreciable del electorado, si se evalúan los resultados oficiales de la consulta popular finalizada en mayo de 2022.

Ante tal escenario, el proceso de amparo podría utilizarse para impulsar el compromiso (o demostrar su falta) de las autoridades cubanas con respecto al matrimonio igualitario. Las respuestas que se obtengan de los tribunales podrían emplearse como arma política para exigir directa y legalmente ―sin perderse en oposiciones a la agenda conservadora que también tiene derecho a coexistir― al que tienen la real obligación de garantizar los derechos de la comunidad LGBTIQ: el Estado.

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